V pandemické době se počet smluv uzavřených distančně (a zejména on-line) zvýšil několikanásobně. Nicméně tento způsob v sobě samozřejmě nese určitá rizika, která se také velmi výrazně projevují v kvalitě uzavíraných smluv a v počtu sporů – nekvalitní smlouvy nebo smlouvy zdánlivé, neuzavřené deklarovaným účastníkem, ale druhá strana na jejich základě koná.
V čem spočívají praktická rizika při uzavírání smluv distančně prostřednictvím informačních technologií? Za hlavní rizika lze považovat spolehlivou identifikaci smluvních stran, autentizaci obsahu smlouvy a spojení projevu vůle smluvních stran s konkrétním obsahem. Nemenším rizikem je odlišné chování účastníků a nižší pozornost věnovaná obsahu a podmínkám smlouvy.
V některých případech je důležité zachytit i datum a čas, kdy byl určitý projev vůle učiněn, a zabezpečení toho, aby již jednou učiněný projev vůle nemohl být dodatečně měněn. Při uchovávání žalovaných autentizovaných dokumentů je také důležité bezpečné uchování. Elektronicky uzavřené smlouvy musí být čitelné v originální podobě kdykoli poté, co byly uzavřeny. Pro identifikaci či autentizaci osoby, která projev vůle uzavřením smlouvy učinila, se nabízí celkem jednoznačně některá z variant elektronického podpisu – autor s lítostí konstatuje, že biodynamický podpis, kdy se podpis činěný rukou podepisující osoby snímá na snímacím zařízení včetně charakteristického údaje o použitém tlaku a směru čáry, je dosud stále neoprávněně podceňován, ačkoli způsob jeho záznamu téměř vylučuje padělání.
U elektronických podpisů, kde je využívána klávesnice a kód/heslo nebo hardwarový klíč, se navíc potýkáme s paradoxem, že smlouvy či dokumenty mohou být podepsány jménem osoby A, ačkoli fakticky byl podpis realizován osobou B, která disponovala příslušným heslem či hardwarovým klíčem, a osoba A se prokazatelně nalézala na zcela jiném místě a projev vůle osobně učinit nemohla. Je pravdou, že v takové souvislosti se hovoří o vyvratitelné právní domněnce, že osoba, která dá přístupové klíče k svému elektronickému podpisu, fakticky zmocní jinou osobu k takovému projevu vůle, ale pokud bychom tuto argumentaci vystavili podrobné právní analýze, identifikujeme řadu obtížně překonatelných argumentů. Co když je osoba, které náleží elektronický podpis, v době jeho uplatnění mrtvá? Má být toto předmětem případného vyvrácení právní domněnky? Autor navíc upozorňuje, že s ohledem na vývoj technologií je třeba předpokládat, že co dnes považujeme za spolehlivě zabezpečené, nemusí v budoucnu obstát. Dokonce ani stanoviska soudů nelze do budoucna stoprocentně předjímat.
Současná situace je však přece jen přiměřeně regulovaná. Zákon č. 89/2012 Sb. (občanský zákoník) stanoví v ustanovení § 1820 a násl. pravidla uzavírání smluv distančním způsobem, zejména co vše si musí smluvní strany sdělit před distančním uzavřením smlouvy, povinný obsah smlouvy i zvláštní ustanovení týkající se využití elektronických prostředků k uzavření smlouvy.
To jsou problémy, které nastávají, pokud se uzavírají smlouvy účastníky poučenými a bdělými. Jsou dokumentovány případy, kdy na základě e-mailové dokumentace putovaly zdánlivě podepsané a naskenované dokumenty vyrobené fakticky na kopírce z e-mailových adres, které byly téměř totožné s údajným účastníkem a na základě kterých bylo poskytováno důvěřivým podnikatelem plnění (v daném případě význačná platba předem). Je sice evidentní, že v daném případě smlouva vůbec nevznikla a jedná se o trestný čin podvodu, na základě kterého nebude žádný z účastníků údajné smlouvy zavázán. V takovém případě vzniká pouze odpovědnost ex delicto, a to u skutečného pachatele.
Druhá oblast rizika se týká obsahu takto uzavíraných smluv. Účastníci mají daleko větší tendenci považovat obsah smluv za předem daný, posuzují a uzavírají smlouvy elektronicky sami a bez účasti právníka, protože se domnívají, že textu dobře rozumějí. Samozřejmě nefunguje ani to, že méně důvěryhodný partner na sebe někdy upoutá pozornost při osobním styku. Vytvořit důvěryhodné zdání elektronicky se všemi atributy internetové existence je daleko snazší.
Již od dob římských platí v právu zásada „vigilantibus iura scripta sunt“ (zákony jsou psány pro bdělé, zde ve smyslu opatrné). Pokud si účastník právních vztahů nepočíná s dostatečnou opatrností (a to by u distančního uzavírání smluv opravdu měl), bude se možná ochrany práva domáhat marně.
